余劍：“存疑有利于被告”的準確理解和適用

大家好，我是上海市第一中級人民法院的余劍。今天跟大家討論的題目是“存疑有利于被告”的準確理解和適用。

在司法實(shí)踐中，我們經(jīng)常用到存疑有利于被告的規則，但是，由于理解上的偏差， 在實(shí)踐當中也經(jīng)常出現對該規則不當運用，甚至濫用的情形，影響到刑事案件的公正處理。

因此，有必要在此予以厘清，今天的討論主要包括三個(gè)部分的內容。

1.對法律條文涵義理解上的不當運用

讓我們來(lái)舉一個(gè)例子說(shuō)明，被告人陳某因為擾亂國家機關(guān)工作秩序被處行政拘留之后，又兩次實(shí)施擾亂國家機關(guān)工作秩序的行為，起訴指控其構成故意擾亂國家機關(guān)工作秩序罪。

對于這個(gè)罪名，刑法第290條是這樣規定的，多次擾亂國家機關(guān)工作秩序， 經(jīng)行政處罰后仍不改正，造成嚴重后果的，構成本罪。

有觀(guān)點(diǎn)就認為，這里的構成要件“多次擾亂國家機關(guān)工作秩序”與“經(jīng)行政處罰后仍不改正”，既可以理解為是一種并列的關(guān)系，也就是說(shuō)，三次或三次以上擾亂國家機關(guān)工作秩序，在第一次或第二次擾亂后，被行政處罰過(guò)，造成嚴重后果的，就可以構罪。

也可以理解為是一種遞進(jìn)的關(guān)系， 也就是說(shuō)，在三次或三次以上擾亂國家機關(guān)工作秩序，之后被行政處罰，又再次實(shí)施了擾亂國家機關(guān)工作秩序的行為，才能構罪。

既然可以理解為并列關(guān)系也可以理解為遞進(jìn)關(guān)系，按照存疑有利于被告的規則，就應該理解為有利于被告的遞進(jìn)關(guān)系，也就是說(shuō)，至少要有四次擾亂國家機關(guān)工作秩序的行為才能構罪，而本案中的被告人陳某，只有三次擾亂國家機關(guān)工作秩序的行為，因此不構成本罪。

2.在量刑情節把握上的不當運用

同樣，我們來(lái)看一個(gè)案例，被告人李某非法經(jīng)營(yíng)期貨業(yè)務(wù)，他的非法經(jīng)營(yíng)數額達到了3000萬(wàn)，違法所得數額達到了200萬(wàn)。

根據相關(guān)司法解釋的規定，對于非法經(jīng)營(yíng)期貨、保險、證券業(yè)務(wù)的，非法經(jīng)營(yíng)數額在30萬(wàn)以上，違法所得數額在5萬(wàn)以上，就應該認定為情節嚴重。而該司法解釋對于這種情形的情節特別嚴重，沒(méi)有做出明確的規定。

那么有觀(guān)點(diǎn)就認為，既然司法解釋對該種情形的情節特別嚴重沒(méi)有做出明確的規定，就屬于存疑的情形，按照存疑有利于被告，就應該理解為無(wú)論該種情形非法經(jīng)營(yíng)的數額有多大，都不能夠認定為情節特別嚴重。

即使本案的被告人李某非法經(jīng)營(yíng)的數額達到了情節嚴重認定標準的100倍，也不能認定為情節特別嚴重，只能按照情節嚴重的量刑標準裁量刑罰。

3.在主觀(guān)事實(shí)認定上的不當運用

我們來(lái)看這個(gè)例子，被告人張某在其住處殺害了女友被害人謝某之后，又將被害人的尸體予以分尸、碎尸。被告人張某到案后供述說(shuō)，他是因為在和謝某玩性虐待游戲的時(shí)候，扼壓了被害人頸部失手將被害人掐死，之后因為害怕法律追究，而進(jìn)行了分尸。

但是在案證據表明，被告人張某與謝某長(cháng)期感情不和，因為謝某找張某索要巨額的分手費，張某對其懷恨在心。

那么有觀(guān)點(diǎn)就認為，本案中被告人張某到案后始終供述他是過(guò)失，致被害人死亡，而本案因為尸體被分尸、碎尸，死因無(wú)法查明，又沒(méi)有證據來(lái)否定被告人張某的供述。

那么，按照存疑有利于被告，就應當按照張某的供述來(lái)認定他的主觀(guān)心理態(tài)度。因此，認為本案應當按照過(guò)失致人死亡罪和侮辱尸體罪來(lái)予以定罪處罰。

由此，我們看到在實(shí)踐當中，為什么會(huì )出現對存疑有利于被告不當運用的情形，主要是由于對存疑有利于被告的涵義，和適用范圍的不正確的理解。

那么，我們應當怎么樣來(lái)準確地理解存疑有利于被告呢?

1.“存疑有利于被告”的正確理解

我們認為，存疑有利于被告不能夠理解為是一項刑事法律的適用原則，更不能夠理解為是我們處理刑事案件爭議問(wèn)題的一個(gè)準則或者原則，因為刑法的任務(wù)它是準確地認定案件事實(shí)、公正地懲罰犯罪。

如果對于所有爭議問(wèn)題，都要做有利于被告的認定，那么無(wú)疑會(huì )產(chǎn)生輕縱犯罪或罰不當罪的情況。

實(shí)際上，存疑有利于被告，它跟無(wú)罪推定、公訴方承擔舉證責任，以及證據確實(shí)充分、排除合理懷疑的證明程度是一脈相承的，存疑有利于被告它是一項事實(shí)認定的規則，它的功能主要是在刑事案件的事實(shí)認定存疑時(shí)，也就是說(shuō)有認定某項事實(shí)的證據，但是認定該項事實(shí)的證據還不充分，或者不能夠排除合理的懷疑，這個(gè)時(shí)候就應當按照存疑有利于被告，做出有利于被告的認定。

2.“存疑有利于被告”的學(xué)術(shù)解讀

實(shí)際上，學(xué)術(shù)界大多數的學(xué)者都認為，存疑有利于被告就是一項事實(shí)認定的規則。比如說(shuō)，張明楷教授就指出，只有對事實(shí)存在合理懷疑時(shí)，才能適用存疑有利于被告的規則，法律疑問(wèn)應當通過(guò)解釋消除。

那么，德國的羅克辛教授和魏根特教授也持相同的觀(guān)點(diǎn)，即使有少數的學(xué)者認為，存疑有利于被告不僅僅是作為事實(shí)認定規則，也可以作為一項法律適用規則，那么他們也是認為，存疑有利于被告是可以作為限制解釋的一種方法，而不是作為處理刑事案件爭議問(wèn)題的一項原則或者準則。

如果我們不能夠用存疑有利于被告來(lái)解決剛才我們所列舉的三種存在爭議的情形，那么我們應當怎么樣來(lái)解決這些爭議問(wèn)題呢？

3.法律存疑應當運用解釋方法準確解釋

我們認為對于法律存疑，我們應當善于運用解釋方法，準確地對法律條文進(jìn)行解釋。

比如說(shuō)，我們剛才所提到的第一個(gè)例子，對于擾亂國家機關(guān)工作秩序（罪）條文的理解，這里我們就應該看到，如果說(shuō)我們將“多次擾亂國家機關(guān)工作秩序”與“經(jīng)行政處罰后仍不改正”，理解為遞進(jìn)的關(guān)系的話(huà)，那么從條文的表述上來(lái)看，它一定是會(huì )這樣表述，“多次擾亂國家機關(guān)工作秩序，經(jīng)行政處罰后仍不改正，再次擾亂國家機關(guān)工作秩序的”，它不會(huì )缺少這樣的一個(gè)表述。

此外呢，如果說(shuō)我們理解為遞進(jìn)關(guān)系，那么無(wú)疑，多次擾亂國家機關(guān)工作秩序就應當是作為行政處罰的前提。

但是實(shí)際上，只要有一次擾亂國家工作秩序的行為，行政機關(guān)就可以對行為人做出行政處罰。所以說(shuō)，無(wú)論從文字的表述，還是從邏輯的推演上來(lái)看，將這個(gè)法條的關(guān)系理解為遞進(jìn)的關(guān)系，都是不正確的。

4.情節存疑應當分析案件情況綜合判斷

那么對于情節的認定存疑，我們則應當根據案件的具體情況來(lái)進(jìn)行綜合判斷。

大家都知道，刑法的條文和司法解釋不可能對所有的犯罪的情節嚴重、情節特別嚴重，都做出明確的認定的標準。

那么在司法實(shí)踐當中，我們就應當根據案件的具體情況，在沒(méi)有法律條文、司法解釋的明確規定的情況下，根據案件的具體情況，類(lèi)比于其他的相似的行為，做出準確的判斷和認定。

具體到剛才我們說(shuō)的，被告人李某非法經(jīng)營(yíng)期貨的這個(gè)案件，實(shí)際上，我們就可以類(lèi)比于司法解釋有明確規定的，非法經(jīng)營(yíng)資金支付結算業(yè)務(wù)的情形。我們可以看到，非法經(jīng)營(yíng)資金支付的結算業(yè)務(wù)，它的情節嚴重的標準，數額要遠遠高于非法經(jīng)營(yíng)期貨的認定標準。

但是，它的情節特別嚴重，數額標準是非法經(jīng)營(yíng)數額2500萬(wàn)。所以說(shuō)，我們按照舉輕以明重的規則，李某非法經(jīng)營(yíng)的數額達到了3000萬(wàn)，違法所得數額達到了200萬(wàn)，就應當認定為情節特別嚴重，按照情節特別嚴重的量刑幅度來(lái)裁量刑罰。

5.主觀(guān)存疑應當依據客觀(guān)行為合理推定

第三種對于主觀(guān)存疑，我們應當要根據行為人的客觀(guān)行為要素，來(lái)進(jìn)行合理的推定。

對于主觀(guān)事實(shí)的認定，我們不能夠輕信被告人的供述，如果被告人的供述與客觀(guān)的行為事實(shí)，存在著(zhù)明顯的矛盾的，我們應當根據社會(huì )一般人的常識，根據經(jīng)驗法則和邏輯法則，來(lái)進(jìn)行合理的推定認定。

具體到剛才我們講到的，張某殺害女友謝某的這個(gè)案件，被告人張某有現實(shí)的作案動(dòng)機，而且被告人張某客觀(guān)上實(shí)施了殺害被害人謝某的行為，而后被告人又將被害人分尸、碎尸，本案死因無(wú)法查明，也是因為被告人張某的后續行為所引起的。

所以，這個(gè)案件結合案件的客觀(guān)行為事實(shí)，我們完全可以符合經(jīng)驗、符合邏輯地推定被告人張某，具有殺害被害人的主觀(guān)故意，本案應當按照故意殺人罪來(lái)定罪處罰。

那么，存疑有利于被告規則，它在司法實(shí)踐當中應該適用于什么樣的一種情形呢，我們認為主要是有三種適用的情形：

1.認定系被告人作案存疑

在認定被告人作案存疑時(shí)，也就是說(shuō)，我們案件當中的證據可以認定被告人有作案嫌疑，但是綜合全案證據來(lái)看，認定被告人作案的證據，沒(méi)有達到證據確實(shí)充分的程度，或者說(shuō)存在著(zhù)不能夠排除的合理懷疑，這個(gè)時(shí)候我們就應當按照存疑有利于被告，做出證據不足的無(wú)罪的認定，大家都知道的被告人念某投毒，這個(gè)案件就是這樣的一種情形。

2.認定有利于被告的量刑情節存疑

就是認定有利于被告的量刑情節存疑，在我們認定自首、坦白、立功等有利于被告的量刑情節時(shí)，如果存在著(zhù)相互矛盾的證據，我們應當按照優(yōu)勢證據的證明標準，適用存疑有利于被告的規則，做出有利于被告人的認定。

在一起外籍被告人以體內藏毒的方式，走私毒品的案件當中，被告人到案以后辯稱(chēng)，他在因為形跡可疑被海關(guān)工作人員盤(pán)問(wèn)時(shí)，就主動(dòng)地指著(zhù)自己的肚子，用本國語(yǔ)言作了這樣的一個(gè)交代， 而兩名進(jìn)行查驗的海關(guān)工作人員，其中一名說(shuō)沒(méi)有這樣的事情，另外一名海關(guān)工作人員經(jīng)過(guò)回憶說(shuō)，好像是被告人有指著(zhù)自己的肚子，用自己本國語(yǔ)言說(shuō)了幾句話(huà)這樣的一種情況，但是因為當時(shí)聽(tīng)不懂他的語(yǔ)言，所以工作人員也沒(méi)有（理）睬他。

這個(gè)案件，結合被告人的辯解，以及其中一名海關(guān)工作人員的證言，我們就可以根據優(yōu)勢證據的證明標準，本著(zhù)存疑有利于被告的規則，做出被告人應當（被）認定為自首的認定。

3.認定犯罪數額存疑

也是比較常見(jiàn)的，就是我們在認定犯罪數額的時(shí)候，適用存疑有利于被告的規則。

那么，在一些案件當中，往往被告人和被害人對于犯罪數額的表述是不一致的，這個(gè)時(shí)候，如果沒(méi)有其他的證據來(lái)證明犯罪數額的，一般我們會(huì )按照就低認定的規則，本著(zhù)存疑有利于被告做出數額的認定。

比如說(shuō)，被害人報案稱(chēng)被被告人盜竊了一個(gè)錢(qián)包，錢(qián)包里面有1000元的現金，被告人到案以后也供稱(chēng)，確實(shí)偷了被害人的錢(qián)包，但是錢(qián)包里面是只有800元的現金，本案沒(méi)有其他的證據來(lái)證明，被害人的錢(qián)包里面確實(shí)是有1000元的現金，那么這個(gè)時(shí)候，我們一般就會(huì )按照存疑有利于被告的規則，對犯罪數額就低認定為800元。