?最高院：連帶責任保證人間的相互追償訴訟，以向債務(wù)人追償不能為前提

【裁判要旨】因保證人未通過(guò)訴訟程序向主債務(wù)人追償過(guò)債務(wù)，其在法院釋明后依然堅持只將連帶共同保證人列為被告，使得該保證人承擔保證責任是否存在前提和對價(jià)、是否存在向債務(wù)人不能追償的債務(wù)，以及上述債務(wù)的數額，均處于不確定狀態(tài)，其訴訟請求應予駁回。

上訴人北方通和控股有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)北方通和公司）因與被上訴人內蒙古準興重載高速公路有限責任公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)準興重載公司）、道隧集團工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)道隧公司）保證合同糾紛一案，不服內蒙古自治區高級人民法院（2016）內民初2號民事判決，向本院提起上訴。本院于2022年6月16日立案后，依法組成合議庭公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案，上訴人北方通和公司的委托訴訟代理人于曉菲、張塵，被上訴人準興重載公司的委托訴訟代理人陸丹丹、唐謠，道隧公司的委托訴訟代理人張聰到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

北方通和公司上訴請求：1.撤銷(xiāo)內蒙古自治區高級人民法院（2016）內民初2號民事判決；2.將本案發(fā)回內蒙古自治區高級人民法院重新審理；3.本案一審、二審全部訴訟費用由二被上訴人承擔。事實(shí)與理由：一、原審法院適用法律明顯錯誤，原審判決結果缺乏法律基礎，應予撤銷(xiāo)并將本案發(fā)回原審法院重審。最高人民法院（2018）最高法民申2646號《民事裁定書(shū)》寫(xiě)明，《中華人民共和國擔保法》第十二條及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問(wèn)題的解釋》第二十條第二款并未規定將起訴實(shí)際債務(wù)人作為起訴共同保證人的前置程序，上述條文賦予了已承擔保證責任的保證人，即履約保證人既可以向債務(wù)人追償又可以要求其他共同保證人承擔其相應份額的權利，并且，上述司法解釋第二十條第二款規定的不是承擔了保證責任的保證人追償權行使順序問(wèn)題，而是保證人內部應承擔的份額。根據上述法律規定以及最高人民法院在先判例中所體現的對于上述法條的理解及適用原則，可以認定上述兩處法條所規定的并非債務(wù)人與其他保證人對于履約保證人的履責順序，而是共同保證人對于所擔保的同一筆主債務(wù)的份額分擔；履約保證人有權在承擔保證責任之后，向其他共同保證人追償其應當實(shí)際承擔的份額，而不需要以先行向主債務(wù)人循司法途徑求償作為必要前置性程序，故本案原審法院以這兩條規定“實(shí)際上為承擔了保證責任的保證人追償設定了先后順序”的認定，以及要求北方通和公司以“向主債務(wù)人道隧公司追償而不能獲償”作為“向準興重載追償”的前提，屬適用法律明顯錯誤，故本案原審判決缺乏正確的法律基礎，應予撤銷(xiāo)。二、本案案情復雜，各方間存在多份協(xié)議，原審法院對于相關(guān)事實(shí)未進(jìn)行審理及認定，原審判決認定事實(shí)及法律說(shuō)理不完整、清晰、充分，應發(fā)回原審重審。本案中三方間存在2008年協(xié)議、2011年協(xié)議及2012年協(xié)議，其中：2008年協(xié)議以“準興重載公司資金鏈斷裂，道隧公司停工退場(chǎng)”為背景簽署，但協(xié)議中所處置的投資款系道隧公司向案外第三人北京坤鵬偉業(yè)投資管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)坤鵬偉業(yè)公司）進(jìn)行的投資，亦應由坤鵬偉業(yè)公司承擔相應返還義務(wù)；且相關(guān)投資款當時(shí)返還期限并未屆至，北方通和公司無(wú)權代坤鵬偉業(yè)公司決定是否即時(shí)將投資款予以返還，故2008年協(xié)議內容涉及未經(jīng)確認的第三方利益處置，不具備履行基礎。2011年協(xié)議以“準興獲資重啟項目建設，道隧公司同意復工”為背景簽署，各方對相關(guān)權利義務(wù)進(jìn)行了重新分配，且根據道隧公司原董事長(cháng)張文煊的證人證言，2011年協(xié)議系對2008年協(xié)議的取代，故2011年協(xié)議簽署之后，2008年協(xié)議已不再履行，之后北方通和公司提起了多起訴訟，要求2008年協(xié)議的各得利方返還不當得利，相關(guān)訴訟尚在進(jìn)行中。2012年協(xié)議系北方通和公司與準興重載公司單獨簽署，協(xié)議第二、三條寫(xiě)明，“按照（2008）成民初字第561號《民事調解書(shū)》，道隧公司應當付給蒲江公司9968萬(wàn)元，準興重載公司和北方通和公司承擔連帶擔保責任，后因道隧公司未按上述民事調解書(shū)規定給付蒲江公司款項，成都市中級人民法院將北方通和公司在內蒙古長(cháng)灘煤化有限公司持有的股權作價(jià)抵償給了蒲江公司；準興重載公司應當積極的與北方通和公司就北方通和公司的股權被執行抵償蒲江公司一事簽署一個(gè)解決方案，以維護北方通和公司的合法權益?！痹搮f(xié)議系各方針對本案所涉事實(shí)的最終表態(tài)，表明截至2012年，準興重載公司明確認可北方通和公司在（2008）成民初字第561號案件中，系與準興重載公司同等地位的擔保人，準興重載公司亦認可承擔相應擔保責任。綜上，原審法院對本案關(guān)鍵性事實(shí)均未予必要查實(shí)及認定，僅以北方通和公司追償順序不符合法律規定為由，即做出一審判決，駁回了起訴，最終致使判決認定事實(shí)不清、適用法律錯誤，應發(fā)回重審。

準興重載公司辯稱(chēng)，一、北方通和公司未先行向債務(wù)人道隧公司追償，道隧公司不能清償的部分尚不能確定，其向保證人準興重載公司追償缺乏請求權基礎?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問(wèn)題的解釋》第一百三十一條規定，本解釋所稱(chēng)“不能清償”指對債務(wù)人的存款、現金、有價(jià)證券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以執行的動(dòng)產(chǎn)和其他方便執行的財產(chǎn)執行完畢后，債務(wù)仍未能得到清償的狀態(tài)。北方通和公司立案起訴時(shí)未將道隧公司列為被告，經(jīng)準興重載公司申請才追加為本案第三人，庭審中，北方通和公司也明確表示放棄向道隧公司追償的權利。準興重載公司認為，根據上述法律規定，“不能追償”不同于“未追償”，如果北方通和公司對債務(wù)人道隧公司啟動(dòng)了訴訟及強制執行程序，對能夠執行的財產(chǎn)已經(jīng)執行完畢，而債務(wù)仍未全部得到清償，才能視為達到了“不能追償”的狀態(tài)。此時(shí)，保證人準興重載公司需承擔的債務(wù)數額才可確定。二、北方通和公司以將要向道隧公司行使的追償債權與道隧公司向北方通和公司享有的返還投資款的債權進(jìn)行抵銷(xiāo)，北方通和公司的追償權已經(jīng)實(shí)現，不應再向保證人準興重載公司追償。2008年11月20日，道隧公司與北方通和公司簽訂《協(xié)議書(shū)》，明確約定北方通和公司承擔成都市蒲江程錦商貿有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)蒲江公司）等分包方的工程欠款債務(wù)，道隧公司不再要求北方通和公司返還投資款。該《協(xié)議書(shū)》的實(shí)質(zhì)內容是道隧公司以其向北方通和公司的投資款返還債權抵銷(xiāo)了北方通和公司向道隧公司行使的追償債權。協(xié)議簽訂之后，蒲江公司依據該《協(xié)議書(shū)》向北方通和公司主張了5038萬(wàn)元款項，并最終與北方通和公司達成調解協(xié)議。另根據福建省高級人民法院（2008）閩民初字04號調解書(shū)的執行案卷、調解協(xié)議、執行筆錄，也可以證明北方通和公司與道隧公司之間履行了投資款、工程款債權債務(wù)相互抵銷(xiāo)的義務(wù)。故道隧公司與北方通和公司簽訂的《協(xié)議書(shū)》實(shí)際上已經(jīng)履行，已實(shí)質(zhì)上產(chǎn)生雙方之間投資款返還債權與保證責任承擔后的追償債權相互抵銷(xiāo)的法律后果，北方通和公司的追償權己經(jīng)實(shí)現。三、道隧公司與北方通和公司2008年11月20日簽訂的《協(xié)議書(shū)》，實(shí)質(zhì)上是債務(wù)轉讓法律關(guān)系，未經(jīng)保證人準興重載公司的書(shū)面同意，應免除保證責任?！吨腥A人民共和國擔保法》第二十三條規定，保證期間，債權人許可債務(wù)人轉讓債務(wù)的，應當取得保證人書(shū)面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉讓的債務(wù)，不再承擔保證責任。2008年11月20日，道隧公司與北方通和公司簽訂《協(xié)議書(shū)》，該協(xié)議法律性質(zhì)上是道隧公司作為工程的總包方，將對下游施工方的工程款及補償金債務(wù)轉讓給了北方通和公司。2009年3月10日，蒲江公司起訴北方通和公司主張支付5038萬(wàn)元款項時(shí)，提供了道隧公司與北方通和公司2008年11月20日簽訂的《協(xié)議書(shū)》，可以證實(shí)債權人蒲江公司對該工程款及補償金債務(wù)轉讓的事實(shí)是知情并且同意的。但該《協(xié)議書(shū)》轉讓債務(wù)并未征得保證人準興重載公司的書(shū)面同意，準興重載公司依法不應再承擔保證責任。四、2011年3月24日，道隧公司、準興重載公司、北方通和公司簽訂的三方《協(xié)議書(shū)》已免除了準興重載公司應承擔的保證責任份額，準興重載公司不應再承擔保證責任。2011年3月24日，準興重載公司、道隧公司、北方通和公司簽訂了《協(xié)議書(shū)》，第一條明確了所有標段分包單位、勞務(wù)隊伍的經(jīng)濟糾紛、勞務(wù)糾紛以及引發(fā)的訴訟全部由總承包單位道隧公司解決，北方通和公司承擔擔保責任。根據法律規定，保證人之間可以自由約定保證責任的份額。該約定實(shí)質(zhì)上明確了道隧公司所有分包標段的債務(wù)由道隧公司、北方通和公司承擔。在債務(wù)人與保證人內部關(guān)系上，免除了準興重載公司在之前（2008）成民初字第561號調解書(shū)中確定的擔保責任。且該《協(xié)議書(shū)》為三方當事人之間最后簽訂的協(xié)議，之前所有與之相矛盾的協(xié)議內容均應以本協(xié)議為準。五、根據《全國法院民商事審判工作會(huì )議紀要》的司法觀(guān)點(diǎn)，北方通和公司承擔了擔保責任之后，不能再向其他擔保人追償。根據《全國法院民商事審判工作會(huì )議紀要》第56條規定，承擔了擔保責任的擔保人向其他擔保人追償的，人民法院不予支持，但擔保人在擔保合同中約定可以相互追償的除外。全國人大法工委主編的《物權法釋義》一書(shū)中也認為，因擔保人之間求償后還需最終向債務(wù)人求償，程序上費時(shí)費力，且如果允許擔保人之間相互求償，份額如何確定非常復雜，可操作性不強，因此擔保人之間不能相互追償。綜上，準興重載公司不應再承擔保證責任，懇請二審人民法院駁回上訴，維持原判。

道隧公司陳述稱(chēng)，一、北方通和公司已不再享有對道隧公司和準興重載公司的追償權。根據2008年11月20日北方通和公司和道隧公司簽訂的《協(xié)議書(shū)》約定，北方通和公司已行使了追償權，具體情況為：2006年道隧公司作為AZ-1和AZ-2合同段總承包方參與準興高速建設，同時(shí)也向準興重載公司時(shí)任股東北方通和公司進(jìn)行投資，雙方為此簽訂了2006年5月18日《框架協(xié)議》、2006年8月1日《投資合作協(xié)議書(shū)》、2006年11月10日《投資合作協(xié)議書(shū)》，道隧公司向北方通和公司及其指定的坤鵬偉業(yè)公司累計投資了5.9776億元。后因準興重載公司資金鏈斷裂，項目停工，道隧公司應支付四個(gè)施工隊工程款及補償金。北方通和公司與道隧公司于2008年11月20日簽訂了《協(xié)議書(shū)》約定解除投資協(xié)議，經(jīng)結算，北方通和公司不以現金方式退還道隧公司上述5.9776億元投資款及回報，而是通過(guò)代道隧公司支付“四個(gè)施工隊的全部工程款及補償金并另行支付道隧公司5038萬(wàn)元”的方式進(jìn)行退還，本案即四個(gè)施工隊之一的蒲江公司。故根據2008年11月20日《協(xié)議書(shū)》的約定，道隧公司已經(jīng)用“少收取北方通和公司退還投資款及回報”的方式抵償了北方通和公司支付的蒲江公司的債務(wù)。二、原審判決適用法律正確，判決結果恰當。北方通和公司如果要求道隧公司和準興重載公司共同向其承擔責任，其并不會(huì )多交一分錢(qián)訴訟費，對其來(lái)說(shuō)沒(méi)有任何壞處，還可以多一份保障。但北方通和公司為什么不將道隧公司列為被告、非要繞過(guò)道隧公司來(lái)告準興重載公司？且在原審合議庭向其釋明后仍然堅持不變更訴訟請求？如此反常的舉動(dòng)，這背后隱藏的原因是顯而易見(jiàn)的，就是北方通和公司不希望人民法院查清道隧公司已經(jīng)用投資款抵償其債務(wù)的事實(shí)，它企圖利用這個(gè)信息差來(lái)重復獲取不法利益。然而，查清道隧公司已清償債務(wù)的具體數額對于本案是至關(guān)重要的，因為準興重載公司只在道隧公司不能清償的范圍內承擔責任。但在北方通和公司不要求道隧公司承擔責任的情況下，北方通和公司與道隧公司之間的糾紛又不屬于本案的審理范圍。因此，原審法院適用《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問(wèn)題的解釋》第十二條第二款判決駁回北方通和公司的訴請，適用法律正確，判決結果恰當。三、在同類(lèi)案件中，北方通和公司支付了2008年11月20日《協(xié)議書(shū)》中約定的5038萬(wàn)元后，又如法炮制對本案被告準興重載公司提起了訴訟、試圖向準興重載公司追償，經(jīng)審理，內蒙古自治區烏蘭察布市集寧區人民法院作出了(2022)內0902民初635號民事判決：駁回北方通和公司的全部訴訟請求。值得注意的是：訴訟期間，準興重載公司的股東展?？萍加邢薰镜墓蓶|鼎珮投資集團（香港）有限公司向集寧區人民法院發(fā)送《情況反映函》，舉報該案涉嫌原被告相互串通的虛假訴訟。四、從證據規則的角度講，對于同一待證事實(shí)（即1.0368826億元的款項性質(zhì)），北方通和公司提供的2008年11月25日《關(guān)于道隧公司工程量清算的函》及2009年1月12日《承諾函》系孤證、不能形成證據鏈，且與本案保證合同糾紛沒(méi)有關(guān)聯(lián)性。道隧公司提供的2006年5月18日《框架協(xié)議》、2006年8月1日《投資合作協(xié)議書(shū)》、2006年11月10日《投資合作協(xié)議書(shū)》、5.9776億元轉款憑證及收據、2008年11月20日《協(xié)議書(shū)》與(2008)成民初字第561號民事調解書(shū)相互印證，形成完整的證據鏈。故后者系優(yōu)勢證據，證明力明顯高于前者。最后，2008年11月25日《關(guān)于道隧公司工程量清算的函》及2009年1月12日《承諾函》，根本不是形成于2008年和2009年，這在開(kāi)庭時(shí)與道隧公司出示的形成于2008年泛黃的原件形成了鮮明對比。在內蒙古興托重載高速公路有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)興托公司）更名為準興重載公司之前，北方通和公司作為興托公司的實(shí)際控制人曾持有興托公司95%的股份，且二公司的法定代表人均系姜輝。故興托公司蓋章的兩份函件沒(méi)有可信度，系虛假證據套取國有資產(chǎn)，懇請法院不予采信。綜上，道隧公司已通過(guò)少收投資款的方式抵償了北方通和公司支付的（2008）成民初字第561號民事調解書(shū)項下債務(wù)，北方通和公司無(wú)權再向債務(wù)人道隧公司追償，其更無(wú)權向連帶責任保證人準興重載公司進(jìn)行追償。懇請駁回北方通和公司的全部上訴請求、維持原判。

北方通和公司向原審法院起訴請求：1．判令準興重載公司履行合同，依約拿出解決方案，向北方通和公司償付10000萬(wàn)元；訴訟過(guò)程中，北方通和公司變更該項訴訟請求為：判令準興重載公司償還北方通和公司10368.826萬(wàn)元，并自2010年7月15日起至主債務(wù)履行之日止按中國人民銀行同期貸款利率支付利息（暫計算至2015年8月18日為34382768元）。2．本案全部訴訟費用由準興重載公司承擔。

原審法院認定事實(shí)：2008年7月3日，蒲江公司、道隧公司、興托公司、北方通和公司達成四方協(xié)議，并經(jīng)四川省成都市中級人民法院作出的(2008)成民初字第561號民事調解書(shū)確認，道隧公司欠蒲江公司9968萬(wàn)元，興托公司和北方通和公司對道隧公司償還蒲江公司欠款承擔連帶付款責任。2010年7月12日，四川省成都市中級人民法院作出(2009)成執恢字第1號、(2009)成執字第756號、843號民事裁定書(shū)，將被執行人北方通和公司在內蒙古長(cháng)灘煤化有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)長(cháng)灘公司）持有的23％的股權作價(jià)20593.6萬(wàn)元直接抵償給申請執行人蒲江公司以清償部分債務(wù)。2010年7月14日四川省成都市中級人民法院給內蒙古自治區鄂爾多斯市工商局下發(fā)協(xié)助執行通知書(shū)，請該局將北方通和公司在長(cháng)灘公司持有的23％股權過(guò)戶(hù)至蒲江公司名下，現蒲江公司被登記為長(cháng)灘公司股東。北方通和公司在承擔上述保證人保證責任后，未向債務(wù)人道隧公司行使追償權。

原審法院認為，本案為保證合同糾紛，《中華人民共和國擔保法》第十二條：“同一債務(wù)有兩個(gè)以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒(méi)有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個(gè)保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實(shí)現的義務(wù)。已經(jīng)承擔保證責任的保證人，有權向債務(wù)人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問(wèn)題的解釋》第二十條第二款規定：“連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務(wù)人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒(méi)有約定的，平均分擔?！鄙鲜鲆幎▽?shí)際上為承擔了保證責任的保證人追償設定了先后順序。北方通和公司作為先行清償的連帶保證責任人應當先向債務(wù)人道隧公司追償，在向債務(wù)人道隧公司不能追償的情況下，才能向其他連帶責任保證人主張分擔相應的擔保份額。根據本案查明的事實(shí)，北方通和公司先行清償了道隧公司的案涉債務(wù)，但未提交證據證明其曾向債務(wù)人道隧公司追償，而其提交的準興重載公司出具的2008年函件、2009年函件以及2012年《協(xié)議書(shū)》等其他證據與案涉保證合同糾紛不具有關(guān)聯(lián)性，不能證明北方通和公司的主張，原審法院不予采信。

原審法院判決：駁回北方通和公司的訴訟請求。案件受理費732155元，由北方通和公司負擔。

本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據。本院組織當事人進(jìn)行了證據交換和質(zhì)證。

北方通和公司提交新證據：最高人民法院（2018）最高法民申2646號《民事裁定書(shū)》，擬證明最高人民法院的判例中對本案原審判決所引條文的司法態(tài)度。準興重載公司發(fā)表質(zhì)證意見(jiàn)稱(chēng)，對北方通和公司提交的最高人民法院民事裁定的真實(shí)性認可，但不認可其證明目的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問(wèn)題的解釋》第一百三十一條規定，本解釋所稱(chēng)“不能清償”指對債務(wù)人的存款、現金、有價(jià)證券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以執行的動(dòng)產(chǎn)和其他方便執行的財產(chǎn)執行完畢后，債務(wù)仍未能得到清償的狀態(tài)。所以根據該條司法解釋的規定，以及體系解釋的方法，不能追償不等同于未追償。北方通和公司如果啟動(dòng)對道隧公司的訴訟及強制執行程序，在能夠執行的財產(chǎn)已經(jīng)執行完畢的狀態(tài)下，仍然未得到全部的清償，才能視為達到了不能追償的狀態(tài)。此時(shí)債務(wù)數額才能確定，北方通和公司才能啟動(dòng)對準興重載公司的訴訟程序。從立法、司法觀(guān)點(diǎn)的發(fā)展來(lái)看，《中華人民共和國物權法》、全國人大法工委主編的《物權法釋義》以及到《中華人民共和國民法典》《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔保制度的解釋》，已經(jīng)嚴格限制了共同保證當中承擔了保證責任的保證人向其他保證人追償的條件。故該份民事裁定書(shū)不應該對本案具有拘束力。此外，該份民事裁定書(shū)與本案的情況并不一致。本案中道隧公司不能清償的部分是不確定的，主債務(wù)有可能已經(jīng)得到清償，因此，北方通和公司提交的案例對本案并不具有參考性。道隧公司發(fā)表質(zhì)證意見(jiàn)稱(chēng)，首先，最高人民法院（2018）最高法民申2646號《民事裁定書(shū)》不是證據，只是一個(gè)案例的參考。其次，該案案情與本案完全不同，不應作為審理本案的參考。

準興重載公司提交新證據：四川省成都市中級人民法院（2009）成民初字第311號案案卷材料。擬證明在該案中，債權人也即本案債權人蒲江公司起訴北方通和公司主張5038萬(wàn)元款項時(shí)，提供了道隧公司與北方通和公司2008年11月20日簽訂的《協(xié)議書(shū)》，可以證實(shí)債權人蒲江公司對該工程款及補償金債務(wù)轉讓的事實(shí)是知情并且同意的，但該協(xié)議書(shū)轉讓債務(wù)并未征得保證人準興重載公司的書(shū)面同意，準興重載公司依法不再承擔保證責任。北方通和公司發(fā)表質(zhì)證意見(jiàn)稱(chēng)，對該份證據的真實(shí)性、合法性認可，關(guān)聯(lián)性不認可。該份證據所涉案件系北方通和公司與道隧公司間5038萬(wàn)元債務(wù)所發(fā)生的訴訟，與造成本案訴爭的并非同一筆債務(wù)，因此該組證據所涉案件，與本案不具有關(guān)聯(lián)性。并且，2012年11月11日，準興重載公司與北方通和公司簽訂《協(xié)議書(shū)》，其中第二條寫(xiě)明：“按照（2008）成民初字第561號《民事調解書(shū)》，道隧公司應當付給蒲江公司9968萬(wàn)元，準興重載公司和北方通和公司承擔連帶擔保責任”，準興重載公司對北方通和公司系承擔擔保責任及準興重載公司本身系同地位擔保人進(jìn)行了自認，故準興重載公司擔保責任并未免除，其應作為擔保人對本案所涉債務(wù)承擔相應擔保責任。道隧公司發(fā)表質(zhì)證意見(jiàn)稱(chēng)，對該份證據的關(guān)聯(lián)性不予認可，該案所涉債權與本案并不具有直接的關(guān)聯(lián)性。

道隧公司提交新證據：內蒙古自治區烏蘭察布市集寧區人民法院(2022)內0902民初635號民事判決，擬證明同類(lèi)案件，北方通和公司支付了2008年11月20日《協(xié)議書(shū)》中約定的“5038萬(wàn)元債權轉讓款”后，也對本案原審被告準興重載公司提起了訴訟，后被人民法院駁回了全部訴訟請求。該判決查明的事實(shí)與本案事實(shí)一致。北方通和公司提供的證據不能證明其對準興重載公司享有追償權，應當承擔舉證不能的不利后果。北方通和公司發(fā)表質(zhì)證意見(jiàn)稱(chēng)，對證據的真實(shí)性、合法性認可，關(guān)聯(lián)性不認可。該案件與本案性質(zhì)完全不同，在該案中北方通和公司沒(méi)有簽訂保證合同或條款，且兩案爭訟的也并非同一筆債務(wù)，該案審理結果與本案無(wú)關(guān)，沒(méi)有可參考性，不能證明道隧公司所述證明目的。準興重載公司發(fā)表質(zhì)證意見(jiàn)稱(chēng)，對該證據的合法性、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性以及證明目的均予認可。

對北方通和公司所提交的新證據，本院對其真實(shí)性、合法性予以認可，因（2018）最高法民申2646號案件與本案案情不同，因此本院對其關(guān)聯(lián)性不予認可。

對準興重載公司和道隧公司所提交的新證據，本院對其真實(shí)性、合法性予以認可，對于其關(guān)聯(lián)性，將在后文本院認為部分予以評述。

本院認為，本案的主要爭議焦點(diǎn)為：北方通和公司是否有權要求準興重載公司清償其應當承擔的份額。

根據原《中華人民共和國擔保法》第十二條及原《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問(wèn)題的解釋》第二十條第二款的規定可知，保證人向其他連帶共同保證人進(jìn)行追償，需滿(mǎn)足兩項基本前提，一是承擔了保證責任，二是存在向債務(wù)人不能追償的債務(wù)。在保證人不能證明其具備上述兩項基本前提的情況下，其向其他連帶共同保證人的追償請求，即缺乏必要的事實(shí)基礎和法律依據。本案中，根據原審的案卷材料、各當事人提交的新證據以及法庭調查和法庭辯論的情況來(lái)看，北方通和公司持有的長(cháng)灘公司23％的股權被人民法院執行，用以抵償債權人蒲江公司的債務(wù)。2008年11月20日道隧公司與北方通和公司簽訂《協(xié)議書(shū)》，約定解除投資協(xié)議，由北方通和公司承擔道隧公司下游四個(gè)施工隊的全部工程款及補償金，此外北方通和公司僅需另行退還道隧公司5038萬(wàn)元。在原審庭審中，原審法院要求北方通和公司就是否要求道隧公司承擔責任，承擔什么責任進(jìn)行回應，北方通和公司明確表示：“不追加道隧的責任”。道隧公司在本案一、二審程序中始終否認北方通和公司的訴訟請求。在此情況下，因其未通過(guò)訴訟程序向本案主債務(wù)人道隧公司追償過(guò)債務(wù)，在本案中亦未將道隧公司列為被告、對其提出訴訟請求，在原審法院釋明后，依然堅持只將準興重載公司列為被告，向其追償應當承擔的份額，使得本案中北方通和公司承擔保證責任是否存在前提和對價(jià)、是否存在向債務(wù)人不能追償的債務(wù)，以及上述債務(wù)的數額，均處于不確定狀態(tài)。故，北方通和公司要求準興重載公司作為連帶共同保證人清償其應當承擔的份額的兩個(gè)基本前提，當前均不能確定，故其向準興重載公司的追償請求，缺乏必要的事實(shí)基礎和法律依據。

需要特別說(shuō)明的是，在北方通和公司起訴時(shí)未將主債務(wù)人道隧公司列為被告，且未對其提出訴訟請求的情況下，道隧公司與北方通和公司之間的法律關(guān)系以及道隧公司是否應當承擔償還責任，不屬于本案的審理范圍，相關(guān)當事人可以另循法律途徑解決。

綜上所述，北方通和公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決結果正確，應予維持。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十七條第一款第一項規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費732155元，由由北方通和控股有限公司負擔。

本判決為終審判決。

審   判   長(cháng)　楊　卓

審   判   員　李　偉

審   判   員　郁　琳

二〇二三年三月一日

法 官 助 理　李大何

書(shū)   記   員　齊召財